Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Les personnes morales de droit public mentionnées à l’article 2 du Code des Marchés Publics concernées sont les pouvoirs adjudicateurs suivants soumis au présent code :

1° L’Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ;

2° Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.

Sauf dispositions contraires, les règles applicables à l’Etat le sont également à ceux de ses établissements publics auxquels s’appliquent les dispositions du présent code. De même, sauf dispositions contraires, les règles applicables aux collectivités territoriales le sont également aux établissements publics locaux.

Les marchés publics constituent chaque année près de 50 milliards d'euros de commande et touchent tous les secteurs d'activité. La passation de marchés publics concerne en effet des domaines aussi variés que la construction d'ouvrages d'art, les fournitures de bureau, l'équipement informatique, … ou encore des prestations d'études.

Plusieurs types de personnes, généralement publiques, peuvent passer des marchés. En fonction de leur qualification, les règles peuvent différer.

Pouvoir adjudicateur (PA) et entité adjudicatrice (EA)

La notion de pouvoir adjudicateur vient du droit communautaire. Elle est nouvelle en droit français, puisqu'elle date du Code des marchés publics de 2006, et remplace l'ancienne notion de « personne morale de droit public ». Elle est un peu plus restrictive puisque tous les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics sont des personnes morales de droit public. A l'inverse toutes les personnes morales de droit public ne sont pas soumises au code des marchés publics (cf. ci-dessous).

Les pouvoirs adjudicateurs sont listés par l'article 2 du code des marchés publics. Il s'agit de :

• l’État (par exemple les ministères, les services déconcentrés comme les préfectures, etc.),
• les établissement publics nationaux, autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial (par exemple la Caisse de garantie du logement locatif social, l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, les chambres de commerce et d'industrie, etc.),
• les collectivités territoriales (commune, communauté d'agglomération, département, etc.),
• les établissements publics locaux (par exemple un centre communal d'action sociale).

Le pouvoir adjudicateur est soumis qu'à la première partie du code des marchés publics (articles 1er à 133).

Les personnes morales soumises à l'ordonnance de 2005

Certains marchés sont régis, non par le code des marchés publics, mais par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passé par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Les personnes qui y sont soumises sont des organismes, de droit privé ou de droit public, qui ont été crées pour poursuivre une mission d’intérêt général et sont financées principalement sur fonds publics ou dont la gouvernance ou le contrôle sont publics.
Il s'agit par exemple, de l'Imprimerie nationale qui présente la particularité d'être une personne morale de droit privé.
D'autres sont nommément citées par l'article 3 de l'ordonnance, par exemple la Banque de France, la Caisse des dépôts et consignations, etc.
Tous ces organismes sont également des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices  au regard du droit européen. Il peut être difficile de savoir dans quelle catégorie se range l'acheteur qui émet un besoin, notamment pour ceux qui, bien que de droit privé, relève de l'ordonnance, mais en général les documents du marché ou la publicité précise la réglementation applicable.

 

LES SEUILS

La passation d'un marché public ou d'un accord-cadre est soumise à des règles de publicité, de mise en concurrence et d'impartialité. L'acheteur public doit se conformer à différents types de procédures, déterminés en fonction du montant, de la nature du marché (travaux, fourniture ou services) et du type d'acheteur public (État, collectivités territoriales ou établissements publics).

En fonction des montants hors taxe engagés pour l'achat public et de l'objet du marché, les procédures à respecter sont différentes.

Les différents types de marchés sont déterminés en fonction de leur objet :

• marché de travaux : travaux du bâtiment et des constructions civiles (ponts, routes, ports, barrages, infrastructures urbaines, etc.),
• marché de fourniture : achat de matériels, de mobilier ou de produits,
• marché de services : services matériels (comme l'entretien des locaux par exemple) ou immatériels (conseil juridique, projet informatique, etc.).

Seuils HT en vigueur	Marché sans publicité ni mise en concurrence	Procédure adaptée (Mapa)	Procédures formalisées
Marché de travaux (pour tout type d'acheteur)	jusqu'à 15.000 €	entre 15.000 € et 5 millions €	plus de 5 millions €
Marché de fourniture et de services pour l'État et les EPA nationaux	jusqu'à 15.000 €	entre 15.000 € et 130.000 €	plus de 130.000 €
Marché de fourniture et de services pour les collectivités territoriales et les Épic locaux	jusqu'à 15.000 €	entre 15.000 € et 200.000 €	plus de 200.000 €
Marché de fourniture et de services passés dans le domaine de la défense et de la sécurité	jusqu'à 15.000 €	entre 15.000 € et 400.000 €	plus de 400.000 €

 

 

Types de procédure

 

 

Le dossier de consultation des entreprises (DCE) contient toutes les pièces utiles aux candidats potentiels pour appréhender le besoin du pouvoir adjudicateur et les conditions de réponses, c'est-à-dire l'acte d'engagement, les cahier des clauses particulières, et le règlement de la consultation le cas échéant. Certains pouvoirs adjudicateurs fournissent également un cadre de réponse à remplir par les candidats, des formulaires pré-remplis, etc.

Le dossier de consultation des entreprises doit être disponible gratuitement, sauf si des frais de reprographie sont engagés. Dans ce cas, le montant est précisé dans la publicité. Au delà de 90 000 € HT, le dossier de consultation des entreprises doit être publié sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur.

Chaque besoin, chaque pouvoir adjudicateur est différent, et ses exigences le seront donc aussi. Il est essentiel de lire attentivement chacune des pièces pour connaître l'étendue de son engagement et répondre de façon personnalisée, en évitant la remise d'un dossier-type qui sert pour tous les marchés publics.

Deux des grands principes du code des marchés publics (article 1er) sont:

- la liberté d'accès à la commande publique,

- et l'égalité de traitement des candidats .

Il en découle que toute opérateur économique est en droit de répondre à un marché, et de l'obtenir, quelles que soient sa forme, sa taille, son expérience, dès lors que son activité concorde avec l'objet du marché. Le code précise  que les opérateurs publics peuvent également candidater. Le conseil d’État a toutefois précisé que l'opérateur public qui répond à un marché public ne doit pas bénéficier, pour fixer son prix, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public (Avis CE, 8 novembre 2000, Jean-Louis B. Consultants).

 

L'Etat et les collectivités publiques ont une obligation de publicité relative aux marchés publics. Les avis d'appel public à la concurrence sont insérés dans le BOAMP (Bulletin Officiel des Annonces des Marchés Publics) ou dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales. Au-delà du seuil de 130.000 euros HT pour les marchés de l'Etat et de 200.000 euros HT pour les marchés des collectivités territoriales, l'avis est obligatoirement publié au BOAMP. Dans certains cas, l'avis est en outre publié au JOUE (Journal Officiel de l'Union Européennes). La liste des appels d'offres publiés au BOAMP et au JOUE est consultable par Internet sur le Portail des Marchés Publics.

La réglementation générale

Quand bien même la précision ne figure pas dans les pièces du marché, l'ensemble de la législation française s'applique à tous les marché publics : Constitution, traités, lois, décrets, etc. Un marché ne peut contredire la réglementation générale, et dans le cas où cela arriverait malgré tout, c'est cette dernière qui l'emporterait.

Précisons également que lorsqu'une offre contrevient à la réglementation en vigueur, le pouvoir adjudicateur est tenu de l'éliminer sans même l'analyser : elle doit être considérée comme inacceptable (article 35 I 1° du code des marchés publics).

 

 

Les documents contractuels

Généralement récapitulés dans l'acte d'engagement ou dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) , il s'agit des documents qui vont régir l'exécution du marché.

 

Les documents généraux

Les documents généraux peuvent être administratifs (cahier des clauses administratives générales, CCAG) ou techniques ( cahier des clauses techniques générales, CCTG ). Ils fixent des dispositions générales applicables à une catégorie de marché ou à une catégorie de prestations. Pour être applicables, ils doivent être cités dans les documents contractuels. Dans le silence du marché, ils ne s'appliquent pas.

Les CCTG interviennent le plus souvent dans le cadre des marchés de travaux (terrassements généraux, chaussées en béton, etc.)

Les CCAG fixent des clauses générales pour les catégories suivantes :

• fournitures et services courants (CCAG/FCS),
• prestations intellectuelles (CCAG/PI),
• travaux (CCAG/T),
• marchés industriels (CCAG/MI),
• techniques de l'information et de la communication (CCAG/TIC).

Ce dernier n’existait pas avant 2009. Les autres ont été totalement refondu la même année et le texte précédent, qui datait de la fin des années 70, a été abrogé. Il n'est plus possible de s'y référer sauf pour les marchés qui ont été lancés avant leur abrogation.

Il est toujours possible de déroger à une ou plusieurs dispositions du CCTG, ou du CCAG dans les documents particuliers. La condition est de faire figurer explicitement et de récapituler toutes les dérogations à la fin du document.

L'ensemble des CCAG et CCTG sont disponibles à l'adresse : http://www.economie.gouv.fr/daj/textes-regissant-marches-publics

 

 

Les documents particuliers

Les documents particuliers sont élaborés par le pouvoir adjudicateur. Il peut y en avoir plusieurs :

• l' acte d'engagement (AE) : c'est lune pièce essentielle, celle qui matérialise l'engagement des deux parties. Elle doit impérativement être signée et elle est obligatoire pour les procédures formalisées.
  La direction des Affaires juridiques de Bercy a élaboré un formulaire type (non obligatoire, mais souvent utilisé) pour l'acte d'engagement, qu'on appelle « DC3 ». L'AE comprend généralement les informations substantielles sur le marché, et notamment l'identification précise des deux parties, l'objet du marché, sa durée, son prix, etc.
• le bordereau de prix : il peut porter d'autres noms, comme « annexe financière » ou « décomposition du prix global et forfaitaire » (DPGF). Annexé à l'acte d'engagement, il détaille les différentes composantes du prix, dans le cas d'un prix forfaitaire, ou liste les prix de chaque fourniture ou prestation, dans le cas de prix unitaires.
• les cahiers des clauses administratives particulières (CCAP) ou des clauses techniques particulières  (CCTP) : ces pièces comportent les obligations du marché et les dispositions qui le régissent. Elles complètent les cahiers des clauses administratives particulières et les cahiers des clauses techniques particulières, voire les remplacent si ces derniers ne sont pas visés.

Le  cahier des clauses techniques particulières comprend en général la description technique du besoin exprimé par le pouvoir adjudicateur, tandis que le cahier des clauses administratives particulières s’intéresse à des aspects plus administratifs (modalités de facturation, de règlement, de révision des prix, de résiliation du marché, pénalités de retard, etc.)
Ces deux pièces, qui peuvent parfois être réunies en une seule (cahier des clauses particulières, ou CCP) sont obligatoires en procédure formalisée.

Le pouvoir adjudicateur a toute latitude pour prévoir d'autres pièces particulières, en fonction de ses besoins.

 

 

En cas de divergences entre ces différents documents

Le cahier des clauses administratives prévoit que les pièces contractuelles ont un certain ordre. En cas de contradiction entre deux pièces, c'est la plus élevée de cet ordre qui s'appliquera. En général, l'ordre est le suivant :
1.    acte d'engagement
2.    cahier des clauses administratives particulières
3.    cahier des clauses techniques particulières
4.    cahier des clauses administratives générales
5.    cahier des clauses techniques générales
6.    offre du titulaire.

 

Compte tenu du formalisme rigide et contraignant de la procédure, bon nombre d'entreprises se désintéressent des marchés publics qui constituent pourtant des opportunités d'affaires intéressantes. Soumissionner à un marché public demande un minimum de méthode et d'organisation. Après connaissance de la publicité de l'appel public à la concurrence, les candidats constituent le dossier de consultation en réunissant tous les documents obligatoires ainsi que ceux mentionnés dans l'appel d'offres.

Certains documents obligatoires tels que " Lettre de candidature ", " Déclaration du candidat - volet 1, volet 2 ", etc … sont téléchargeables sur le Portail des Marchés Publics. Les dossiers peuvent également être retirés auprès de l'organisme public qui passe le marché. Le candidat doit veiller scrupuleusement à ne rien oublier au risque de voir sa candidature rejetée.

La réponse est à adresser par envoi recommandé avec accusé réception ou à remettre en mains propres contre reçu horodaté. Dans les deux cas, elle doit être reçue par l'organisme public avant la date et heure annoncées dans l'appel public. Le pli cacheté enferme deux enveloppes : " la première enveloppe " contenant les documents relatifs à la présentation du candidat et " la deuxième enveloppe " contenant le détail de l'offre. Les nouvelles technologies de l'information et de la communication conduisent aujourd'hui à la dématérialisation des échanges.

Conformément à l'article 56 du Code des Marchés Publics, le règlement de la consultation, la lettre de consultation, le cahier des charges, les documents et les renseignements complémentaires peuvent être mis à disposition des entreprises par voie électronique. Sauf disposition contraire prévue dans l'avis de publicité, les candidatures et les offres peuvent également être communiquées à la personne publique par voie électronique.

 

La liberté du pouvoir adjudicateur

Le pouvoir adjudicateur , dans l' avis d'appel public à concurrence (AAPC)ou les documents de la consultation déterminent librement le contenu attendu de l'offre et ses modalités de présentation. Il peut par exemple imposer l'utilisation des formulaires du Ministère de l'économie et des finances ou d'un cadre de réponse personnalisé, etc. Même si ces exigences ne ressortent pas du code des marchés publics, elles doivent impérativement être respectées par les candidats. Ceux-ci doivent éviter l'utilisation de dossiers de réponse-type et consulter le règlement de consultation car ils pourraient ne pas concorder avec ces exigences.

Condition de délai

La première condition pour pouvoir examiner une offre est sa réception dans le délai maximum indiqué par le pouvoir adjudicateur. Afin de garantir l'égalité des candidats, tous disposent en effet du même temps pour élaborer et remettre leur offre.
C'est le délai de réception qui est pris en compte : une offre envoyée avant l'expiration du délai, cachet de la poste faisant foi, mais réceptionnée par le pouvoir adjudicateur après l'expiration, sera toujours considérée comme hors délai.
Chaque candidat doit donc anticiper cette date, et prendre toutes les mesures nécessaires pour que l'offre parvienne à l'adresse indiquée avant la date et l'heure limite précise. Ils devront éventuellement tenir compte d'indications telles que les horaires d'ouverture du service.
La remise en mains propres contre récépissé mentionnant la date et l'heure, le recommandé avec avis de réception postal, ou encore la transmission électronique sont des moyens reconnus par les pouvoirs adjudicateurs pour attester de façon fiable les date et heure de réception de l'offre.
L'offre doit arriver intégralement avant l'expiration du délai. Par exemple, si un pli arrive dans les temps, mais que des échantillons demandés n'arrivent qu'après l’échéance, l'offre doit être considérée comme hors délai.
Un candidat ne peut jamais modifier une offre qui a été réceptionnée par le pouvoir adjudicateur. Par contre il peut en transmettre une nouvelle avant la fin du délai de réponse. Celle-ci sera admise, et la première rejetée (article 48 du code des marchés publics).

Déposer une offre variante

Dans certains cas, pour effectuer les prestations du marché, les candidats peuvent proposer des solutions variantes, c'est-à-dire une solution ou des moyens autres que ceux fixés dans le cahier des charges ou, plus généralement, dans le dossier de consultation. Les variantes permettent de faire ressortir des solutions innovantes, ou d'employer des moyens inconnus du pouvoir adjudicateur.
Il est désormais possible de déposer une (ou plusieurs) offre variante sans offre de base. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois limiter le nombre de variantes, donner des indications sur la présentation de celles-ci, leur orientation, etc. Il convient de toujours rechercher et respecter ces prescriptions afin d'éviter l’élimination de son offre. Ainsi, lorsqu'une seule est autorisée,par exemple, le dépôt de plusieurs variantes entraînera le rejet de toutes les variantes.
En procédure formalisée, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur dans l'avis d'appel public à concurrence ou le règlement de la consultation. En l'absence de toute mention, elles doivent être considérées comme interdites. À l'inverse, en marché passé selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées par défaut, sauf mention contraire dans la publicité ou le règlement de consultation. Toute variante déposée sans avoir été autorisée doit être éliminée sans être examinée. Si une offre de base accompagne la variante, elle peut être admise par le pouvoir adjudicateur, à condition que les deux offres soit clairement distinctes l'une de l'autre.

Les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées

Définitions

Une offre irrégulière est une offre incomplète ou qui ne respecte pas les exigence posées dans les documents de la consultation. Ainsi, l'absence d'une pièce demandée rend toute l'offre irrégulière. C'est la raison pour laquelle il est essentiel de lire attentivement les exigences du pouvoir adjudicateur et de s'y conformer.
Une offre est inacceptable lorsque les conditions prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. À titre d'exemple, si une offre pour la construction d'un immeuble d'habitation ne respecte pas la législation sur l'accessibilité aux personnes handicapées, elle est est inacceptable et doit être éliminée.
Une offre inappropriée est une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur. Par exemple, une offre qui propose des ordinateurs de bureau alors que le besoin concernait des ordinateurs portables est inappropriée. Une telle offre est assimilée à une absence d'offre.

Conséquences

En procédure formalisée, notamment en appel d'offres ouvert et restreint, toute offre irrégulière, inacceptable ou inappropriée doit être éliminée sans être analysée.
En procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur étant libre de négocier, il peut également négocier avec les candidats qui ont présenté des offres irrégulières ou inacceptables et utiliser la négociation pour régulariser ces offres. Les offres inappropriées étant assimilée à une absence d'offre, elles ne peuvent être régularisées. Toutefois le choix de négocier ou non et les modalités de la négociation sont toujours librement fixés par le pouvoir adjudicateur, qui peut choisir de ne pas négocier avec les offres irrégulières et inacceptables.
En procédure négociée, le code prévoit explicitement que seules les offres inappropriées sont éliminées (article 66 V). Les autres font l'objet de la négociation, comme en procédure adaptée.

La question de l’offre anormalement basse

Les prix sont en théorie librement fixés. Néanmoins, un pouvoir adjudicateur doit être attentif aux offres anormalement basses, à la fois pour se protéger et pour éviter les pratiques déloyales. Il doit donc s'assurer que les offres déposées correspondent à une réalité économique en se basant sur un faisceau d'indices, et notamment :
    •    le montant de l'évaluation réalisée préalablement au lancement de la procédure,
    •    l'adéquation du prix et de la qualité technique de l'offre,
    •    la moyenne des offres déposées,
    •    la connaissance générale du marché.
Quand un pouvoir adjudicateur estime avoir détecté une offre anormalement basse, il n'a pas le droit de la rejeter automatiquement. Il doit, en vertu de l'article 55 du code des marchés publics, demander des explications au candidat concerné, et en apprécier la pertinence avant de prendre une décision de rejet ou d'admission de l'offre.

La personne décisionnaire
Pour les marchés publics de l'État, c'est le représentant du pouvoir adjudicateur (PA) qui prend toutes les décisions (par exemple, pour une direction d'administration centrale ou un établissement public, le directeur).
Dans les collectivités, la commission d'appel d'offres existe toujours. Elle conserve le pouvoir de procéder à l'élimination des candidatures, des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables. Elle peut également choisir l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du classement effectué au préalable, généralement par les services techniques.

Les critères de choix : le moins–disant l’emporte-il toujours ?
Plusieurs critères ou un seul ?
Le nombre de critères dépend de l'acheteur public, de ses attentes ainsi que du montant et de l'objet du marché. Il peut fixer un certain nombre de critères comme le prix, la qualité technique, les performances en matières d'environnement, etc. Une liste non exhaustive figure à l'article 53 du code des marchés publics.
En ce qui concerne le critère lié aux références professionnelles de l'entreprise candidate, la jurisprudence du Conseil d'État a établi qu'il ne peut pas être utilisé en procédure formalisée car ce point concerne plutôt l'évaluation de la candidature. Mais il peut l'être en procédure adaptée.
De manière générale, les critères ne doivent pas être discriminatoires. C'est par exemple le cas de la proximité géographique ou de la nationalité qui ne peuvent être utilisées comme critère.
Si l'acheteur public ne détermine qu'un seul critère, celui-ci est obligatoirement le prix. Le principe de bonne utilisation des deniers publics impose en effet que le prix soit toujours plus ou moins pris en compte dans le choix de l'entreprise titulaire d'un marché.
La liberté n'est toutefois pas totale puisque la jurisprudence a eu l'occasion de rappeler que dans le cadre d'un marché complexe, et d'une importante technicité, la seule utilisation du critère prix était insuffisante. Les critères doivent donc refléter l'objet et la technicité du marché.
Quel que soit leur nombre, les critères doivent être publiés au préalable dans l' avis d'appel public à concurrence (AAPC) et ne peuvent plus être modifiés à partir de là.

La pondération ou la hiérarchisation
En procédure formalisée, les critères doivent être pondérés, ou en cas d'impossibilité, hiérarchisés à minima. Le poids de chaque critère s'exprime le plus souvent en pourcentage ou en coefficient, qui peut être un chiffre précis ou une fourchette.
La pondération représente la valeur, l'importance que l'acheteur public donne à chaque critère, et indique de ce fait aux candidats sur quels aspects ils doivent porter leurs efforts. Ainsi lorsque le critère du prix est pondéré à 80%, c'est donc le montant de l'offre qui pèsera principalement pour le choix. Moins l'offre sera élevée, plus elle aura de chances de l'emporter.
En marché passé selon une procédure adaptée, la pondération n'est pas obligatoire. Le pouvoir adjudicateur peut se contenter de donner aux critères un ordre d'importance.

L’affichage des sous-critères ou des méthodes de notation
L'acheteur public peut utiliser des sous-critères qui permettent de préciser ses critères. Ceux-ci doivent respecter certaines contraintes : être annoncés, liés à l'objet du marché et non-discriminatoires. La pondération de ces sous-critères doit en outre figurer dans l'avis de publicité, dès lors qu'ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection, en vertu du principe de transparence.
La méthode de notation, comme le barème employé et la formule de notation du prix, etc. n'a quant à elle pas à être affichée.

Délai limité pour le choix de l’offre -  Délai de validité d’une offre
Comme pour une proposition commerciale, l'offre n'a qu'une période limitée de validité, qui est fixée par l'acheteur public dans l'avis de publicité ou le règlement de la consultation . Le délai de validité démarre à la date limite de réception des offres et ne doit pas être écoulé avant le jour de la décision de l'acheteur public ou de la commission d'appel d'offres .

La possibilité de rallonger le délai
Si le délai expire avant la notification du marché, mais après la décision d'attribution, la procédure peut se poursuivre normalement. Par contre, lorsque le délai expire avant la décision, les offres ne sont plus valables et ne peuvent donc plus être retenues par l'acheteur public. Cela entraîne la fin de la procédure.
L'acheteur public peut donc, avant l'expiration du délai, demander aux candidats de prolonger la durée de validité de leur offre. Pour que cette prolongation soit effective, tous doivent accepter. Si une seule entreprise candidate refuse, la procédure ne pourra être menée à son terme.

Analyse des offres
Chaque offre doit faire l'objet d'une analyse sur la base des critères déterminés au préalable par l'acheteur public. Lorsque la procédure comporte plusieurs lots, les offres sont analysées lot par, chaque lot est attribué séparément.

Les droits de préférence
L'entreprise candidate la mieux classée est retenue (article 53 III du code des marchés publics). Néanmoins, en cas d'égalité ou d'équivalence d'offre , il existe un droit de préférence à l'égard des sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP), des artisans, des groupements de producteurs agricoles, des entreprises adaptées ou des sociétés coopératives d'artisans ou d'artistes.
D'autre part, et à condition que l'acheteur public l'ait prévu au moment du lancement de la procédure, il peut réserver certaines prestations :
    •    lorsqu'un marché est susceptible d'être exécuté par un artisan, une société coopérative d'artisan, une SCOP ou une entreprise adaptée, jusqu'à un quart du montant de ces prestations, à ces catégories,
    •    lorsqu'il porte sur des travaux artistiques, jusqu'à la moitié du montant de ces prestations, aux artistes ou société coopérative d'artistes.

 

Avant la date limite de remise des offres

De manière générale, pendant toute la procédure, les contacts restent limités afin de respecter l'égalité de traitement des entreprises candidates et la transparence de la procédure.

Questions des candidats à l'acheteur public

Il arrive cependant que des entreprises candidates souhaitent demander des informations complémentaires à l'acheteur public, notamment concernant la définition du besoin. Cette faculté est ouverte à tous, y compris en procédure formalisée. Ainsi le modèle d'avis d'appel public à concurrence (AAPC) européen prévoit un champ pour les coordonnées des personnes à contacter pour obtenir ce type de renseignements. Quant aux profils d'acheteurs , ils prévoient en général une rubrique permettant à une entreprise candidate de soumettre des questions, et à l'acheteur public de publier les réponses correspondantes afin que l'ensemble des candidats potentiels y ait accès.
En effet, dès lors que la réponse peut apporter une connaissance spécifique ou un avantage à un candidat pour la compréhension du besoin, l’ensemble des candidats doit en être informé. En appel d'offre ouvert, le dernier délai pour fournir ces renseignements est de 6 jours avant la date limite de remise des offres. En appel d'offres restreint, le délai est de 4 jours.
Chaque entreprise candidate peut donc librement s'adresser à l'acheteur public et lui poser des questions, sous réserve d'avoir au préalable lu l'ensemble du dossier de consultation des entreprises afin de s'assurer que la réponse n'y figure pas déjà. Il est recommandé, pour des questions de transparence et de traçabilité, de poser ces questions par écrit (courriel, télécopie ou profil d'acheteur).

Compléments ou correctifs par l'acheteur public

Sans qu'il y ait questionnement préalable, l'acheteur public peut librement apporter des informations complémentaires sur son besoin s'il l'estime utile. Des correctifs peuvent parfois intervenir mais dans ce cas ils doivent être mineurs et ne pas modifier substantiellement la définition du besoin ou la nature du marché.
Ces compléments ou correctifs doivent respecter les mêmes règles que ci-dessus : être communiqués à l'ensemble des candidats potentiels, dans un délai raisonnable avant la date limite de remise des offres (cf. ci-dessus).

Après le dépôt des offres

À partir du moment où l'entreprise candidate a déposé son offre, elle ne peut plus la modifier (elle ne peut qu'en déposer une nouvelle, à condition d'être toujours dans les délais pour ce faire). L'acheteur public peut cependant communiquer avec un ou les candidats, dans certains cas bien précis :
    •    lorsqu'il souhaite demander des précisions ou des compléments sur la teneur d'une offre. Cette faculté existe également en procédure formalisée, étant bien entendu qu'il ne s'agit en aucun cas d'une négociation, ou d'une demande visant à modifier l'offre,
    •    en cas d'erreur matérielle flagrante (par exemple une erreur de calcul évidente dans une décomposition du prix forfaitaire). La jurisprudence considère que l'acheteur public peut demander au candidat de la rectifier sans contredire le principe d'intangibilité (CE, 21 septembre 2011). Ce cas doit toutefois rester exceptionnel,
    •    si l'acheteur public estime que l'offre est anormalement basse (au regard notamment de son estimation initiale, de sa connaissance générale du marché, de la moyenne de l’ensemble des offres, etc.), il est tenu de demander au candidat des explications sur la fixation de son prix. En effet, bien que celle-ci soit libre, en théorie, l'acheteur public doit détecter les tentatives de concurrence déloyale et les éliminer. Si les explications du candidat sont satisfaisantes (par exemple : obtention d'une aide d’État, ou conditions de travail avantageuses là où la prestation est réalisée), l'offre doit être analysée. Dans le cas contraire elle sera éliminée, de façon motivée,
    •    La négociation, en marché passé selon une procédure adaptée (MAPA) , permet également des échanges entre l'acheteur public et le candidat, à condition que l'acheteur public ait souhaité la mettre en œuvre. La négociation peut alors porter sur tous les éléments de l'offre, et non uniquement sur le prix. Mais elle ne doit pas conduire à modifier substantiellement les caractéristiques principales du marché ou de la procédure mise en œuvre. En tout état de cause, la négociation s'opère suivant les modalités prévues par l'acheteur public dans l'avis d'appel public à concurrence ou le règlement de la consultation. Rappelons que la négociation n'est pas obligatoire en marché passé selon une procédure adaptée, sauf si l'acheteur public l'a indiqué dans le règlement de consultation.
La Cour de justice de l'Union européenne a récemment précisé que l'acheteur public qui détecte une offre irrégulière, inacceptable ou inappropriée n'est pas tenue de questionner le candidat à ce propos, contrairement à la situation de l'offre anormalement basse.

La spécificité de certaines procédures :  Les procédures négociées

Certaines procédures, dites négociées, comprennent obligatoirement une phase de négociation. L'acheteur public ne peut y avoir recours que dans certains cas limitativement énumérés à l'article 35 du code des marchés publics. Certaines de ces procédures sont avec publicité préalable et mise en concurrence. Comme en marché passé selon une procédure adaptée, les modalités de négociation sont celle prévues par l'acheteur public initialement. Par contre, contrairement au marché passé selon une procédure adaptée où ce n'est qu'une faculté à la discrétion de l'acheteur public, ce dernier est tenu de négocier avec les candidats ayant présenté une offre irrégulière ou inacceptable, pour peu qu'ils répondent aux modalités prévues.

 

Le dialogue compétitif

Le dialogue compétitif (DC) , comme son nom l'indique comporte une ou plusieurs phases d'échange avec les candidats. Lorsqu'un acheteur public met en œuvre cette procédure, c'est qu'il n'est pas en mesure de définir seul les moyens techniques ou le montage juridique et financier répondant à son besoin. Il détermine alors un programme fonctionnel, qui décrit ses attentes et les résultats à atteindre. Il sélectionne ensuite sur la seule base de candidatures, les opérateurs qui participeront au dialogue.
Chaque candidat peut alors proposer la solution qui lui paraît la plus appropriée, puis au cours d'une ou plusieurs phases de dialogue avec l'acheteur public peut la compléter, l'améliorer, l'expliquer, la modifier. Le dialogue permet ainsi à l'acheteur public d'affiner et d'améliorer la définition de son besoin jusqu'à la phase finale où une offre définitive sera remise et évaluée sur la base d'une analyse multicritères.
Comme pour la négociation, le dialogue doit suivre les modalités initialement prévues par l'acheteur public dans l'avis d'appel public à concurrence ou le règlement de consultation et doit respecter les principes d'égalité de traitement et de transparence.

Le principe du règlement « à service fait »

La certification du service fait

Les règles de la comptabilité publique prévoient que le paiement ne peut intervenir qu'une fois « le service fait », c'est-à-dire dès lors que l'acheteur public a constaté que les prestations ont été réalisées, et qu'elles sont conformes à ses exigences.
Quoi qu'il existe certaines exceptions à ce principe (qui dépendent de la nature des prestations, comme par exemple la fourniture d'abonnement tels que des accès internet, d'eau, de gaz, etc.), le principe reste toutefois l'exécution préalable et il est inutile d'envoyer une demande de paiement (hors clause spécifique du marché) tant que les prestations n'ont pas été réalisées.

La demande de paiement

À partir de la constatation du "service fait" par l'acheteur public, l'entreprise titulaire du marché doit envoyer sa demande de paiement. Celle-ci, qui prend en général la forme d'une facture, doit contenir un certain nombre d'informations pour être valable et notamment les références du marché, la date, les montants, etc. Elles figurent dans les cahiers des clauses administratives générales et particulières applicables au marché.
Chaque acheteur public en fonction de ses outils comptables peut en outre avoir des exigences propres (mentions , nombre d'exemplaires à remettre par exemple). Elles figurent alors dans les documents du marché (généralement le cahier des clauses administratives particulières ).
Le délai de paiement commence à courir à compter de la réception de la demande de paiement par l'acheteur public. Si la demande de paiement n'est pas conforme aux exigences de l'acheteur public, celui-ci peut suspendre le délai de paiement jusqu'à réception d'une demande de paiement conforme.
Dans le cas où l'entreprise envoie une demande de paiement avant réalisation complète des prestations, le délai de paiement ne commencera à courir qu'à compter de la réception de ces prestations.

Délais de paiements et droits aux intérêts moratoires

Un délai de 30 jours
Le délai de paiement a évolué depuis 2008 : initialement à 45 jours, il a été progressivement ramené à 30 jours, d'abord pour l’État, puis petit à petit pour les collectivités. Il reste toutefois de 50 jours pour les établissements publics de santé.
Du fait des dispositions transitoires, certains marchés lancés avant chaque réforme successive peuvent encore être soumis à l'ancien délai de paiement.
Ces délais sont identiques pour le titulaire d'un marché ou pour le sous-traitant qui a droit au paiement direct (créance de plus de 600 € TTC).

Le montant des intérêts moratoires et leur calcul

Tout dépassement du délai de paiement ouvre droit pour le titulaire du marché à des intérêts moratoires. C'est un droit pour le cocontractant de l'acheteur public et, en théorie, il n'a même pas besoin d'en faire la demande.
Les intérêts commencent à courir le lendemain de l'expiration du délai de paiement, jusqu'à la date de mise en paiement (incluse). Il s'agit d'un taux qui est appliqué au montant qui subit le retard de paiement.
Pour l’État et les collectivités, le taux des intérêts moratoires est celui de refinancement de la banque centrale européenne (BCE) en vigueur à la date à laquelle les intérêts ont commencé à courir, majoré de 7 points. Depuis le 1er janvier 2013, le taux de la BCE est de 0,75%, celui des intérêts moratoires est donc de 7,75%, mais il évolue régulièrement.
Pour les établissements publics de santé, le taux des intérêts moratoires est celui de l’intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts ont commencé à courir, majoré de 2 points. Depuis le 1er janvier 2013, le taux d’intérêt légal est à 0,04 %, soit 2,04 % pour les intérêts moratoires.
Le taux est normalement précisé dans le marché. Si ce n'est pas le cas, en marché formalisé, c'est toujours le taux de la BCE majoré de 7 points qui s'appliquera.
Les taux sont disponibles à l'adresse suivante : http://www.colloc.bercy.gouv.fr/colo_struct_marc_publ/taux_appl.html, et le ministère de l'équipement propose un outil en ligne pour faciliter le calcul des intérêts dus : http://lmp-assistants.application.equipement.gouv.fr/jsp/assistants/assistant_im.jsp

Le droit aux avances

À moins d'y renoncer expressément dans l'acte d'engagement, l'entreprise titulaire a droit à une avance de 5% sur le montant du marché, dès que celui-ci est supérieur à 50 000 € HT et que sa durée d'exécution dépasse 2 mois. Le marché peut aussi prévoir un pourcentage supérieur (jusqu'à 30 %, voire 60% en cas de constitution d'une garantie à première demande).
Dans le cadre du plan de relance de 2008 par exemple, les marchés de l’État prévoyaient une avance de 20%, et les collectivités pouvaient  faire de même.

La possibilité de toucher un acompte

Le droit à un acompte dès le commencement d’exécution
Toute prestation ayant donné lieu à un commencement d'exécution ouvre droit à des acomptes, mais celui-ci ne peut dépasser le montant des prestations réalisées. Par exemple, si le prestataire a livré la moitié des fournitures, il a droit à un acompte de la moitié du prix.
Le marché peut prévoir les versements de ces acomptes, par exemple en fixant les étapes de réalisation qui ouvrent droit à l'acompte ainsi que le montant correspondant.
Comme pour l'avance, l'acompte est un droit, même en l'absence de toute mention dans les documents du marché. Par contre, il appartient au titulaire du marché de le demander en présentant une demande de paiement.

Périodicité avantageuse pour les PME

Le versement d'un acompte peut se faire suivant une périodicité plutôt qu'une étape de réalisation. Elle sera alors au plus de trois mois. Pour les marchés de travaux, lorsque que le titulaire est une PME, une société coopérative ouvrière de production, un groupement de producteurs agricoles, un artisan, une société coopérative d'artisans, une société coopérative d'artistes ou une entreprise adaptée, la périodicité est ramenée à un mois. En fournitures et services, la même possibilité existe à la demande du titulaire.

 

Le droit à l’information de la décision En procédure formalisée

En procédure formalisée, dès que le   pouvoir adjudicateur (PA) Info-bulle : définition tirée du glossaire Terme utilisé pour désigner une catégorie d’acheteur public (Etat, collectivités territoriales, organismes de droit public….) en tant que personne morale. a pris une décision, l'entreprise candidate qui voit son offre ou sa candidature rejetée doit en être informé dans les meilleurs délais. Elle pourra trouver dans ces informations les éléments suivants :
    •    les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre,
    •    le nom de l'attributaire du marché, et les motifs de ce choix (cette information n'est pas disponible en cas de rejet de la candidature, puisqu'à ce stade la procédure n'est pas achevée et l'attributaire n'est pas encore connu).
L'acheteur public doit aussi indiquer au candidat qu'il suspend la signature du marché pendant un délai de 16 jours (dit délai de suspension ou de "stand-still"), afin de permettre à tout candidat évincé de faire un recours précontractuel s'il le souhaite. Le délai peut être ramené à 11 jours en cas de transmission de la décision par voie électronique (le fax est considéré comme étant un moyen électronique). L'absence de cette mention peut entraîner l'annulation du marché par le juge ou le prononcé de pénalités financières.
Enfin, le courrier doit préciser les voies et délais de recours contre la décision de rejet. Le délai de recours est de deux mois, auprès du tribunal administratif dont dépend l'acheteur public. L'absence de cette mention empêche  le délai de recours de commencer à courir mais n'a pas d'incidence sur la légalité du marché.

Le cas du marché passé selon une procédure adaptée

En marché passé selon une procédure adaptée (MAPA) , l'acheteur public n'est pas tenu d'informer les candidats. S'il le fait tout de même, la décision de rejet doit également comporter la mention des voies et délais de recours ainsi que le délai de suspension qui n'est pas chiffré : l'acheteur public doit juste respecter un délai raisonnable.
Quelle que soit la procédure, la décision de rejet délie l'entreprise candidate de son engagement. Si l'acheteur public a fait une erreur ou changé d'avis, le candidat n'est pas tenu de maintenir les conditions de son offre.

Demander des explications ou des documents à l'acheteur public

Si l'entreprise candidate n'a pas reçu de décision de rejet ou que celle-ci ne comportait pas les motifs détaillés du rejet et le nom de l'entreprise attributaire du marché avec les motifs de ce choix, il peut en faire la demande à l'acheteur public qui doit répondre dans les 15 jours.
Le candidat peut demander toutes ces informations, mais il peut aussi demander à avoir connaissance de pièces de procédures, comme le registre de dépôt des offres, le rapport d'analyse des offres, etc. Avant la signature du marché, ces pièces ne sont pas communicables mais le deviennent par la suite.
Le candidat évincé peut également demander le montant et les pièces du marché. Néanmoins, l'acheteur public doit respecter le secret industriel et commercial et peut donc occulter dans ces documents toutes les mentions dont la divulgation reviendrait à rompre ce secret. En ce qui concerne le détail de l'offre de prix, celui-ci ne peut être communiqué que pour un marché ponctuel. En cas de marché récurrent, il ne doit pas être divulgué.
Si l'acheteur public refuse de transmettre un ou plusieurs pièces, le candidat évincé peut saisir la commission d'accès aux documents administratifs (CADA).
Cette commission publie un tableau sur son site internet. Il récapitule les pièces qui sont ou non communicables et explique qui peut guider les candidats qui souhaitent faire une telle demande à un acheteur public ( http://www.cada.fr/marches-publics,6085.html).