La personne décisionnaire
Pour les marchés publics de l'État, c'est le représentant du pouvoir adjudicateur (PA) qui prend toutes les décisions (par exemple, pour une direction d'administration centrale ou un établissement public, le directeur).
Dans les collectivités, la commission d'appel d'offres existe toujours. Elle conserve le pouvoir de procéder à l'élimination des candidatures, des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables. Elle peut également choisir l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du classement effectué au préalable, généralement par les services techniques.
Les critères de choix : le moins–disant l’emporte-il toujours ?
Plusieurs critères ou un seul ?
Le nombre de critères dépend de l'acheteur public, de ses attentes ainsi que du montant et de l'objet du marché. Il peut fixer un certain nombre de critères comme le prix, la qualité technique, les performances en matières d'environnement, etc. Une liste non exhaustive figure à l'article 53 du code des marchés publics.
En ce qui concerne le critère lié aux références professionnelles de l'entreprise candidate, la jurisprudence du Conseil d'État a établi qu'il ne peut pas être utilisé en procédure formalisée car ce point concerne plutôt l'évaluation de la candidature. Mais il peut l'être en procédure adaptée.
De manière générale, les critères ne doivent pas être discriminatoires. C'est par exemple le cas de la proximité géographique ou de la nationalité qui ne peuvent être utilisées comme critère.
Si l'acheteur public ne détermine qu'un seul critère, celui-ci est obligatoirement le prix. Le principe de bonne utilisation des deniers publics impose en effet que le prix soit toujours plus ou moins pris en compte dans le choix de l'entreprise titulaire d'un marché.
La liberté n'est toutefois pas totale puisque la jurisprudence a eu l'occasion de rappeler que dans le cadre d'un marché complexe, et d'une importante technicité, la seule utilisation du critère prix était insuffisante. Les critères doivent donc refléter l'objet et la technicité du marché.
Quel que soit leur nombre, les critères doivent être publiés au préalable dans l' avis d'appel public à concurrence (AAPC) et ne peuvent plus être modifiés à partir de là.
La pondération ou la hiérarchisation
En procédure formalisée, les critères doivent être pondérés, ou en cas d'impossibilité, hiérarchisés à minima. Le poids de chaque critère s'exprime le plus souvent en pourcentage ou en coefficient, qui peut être un chiffre précis ou une fourchette.
La pondération représente la valeur, l'importance que l'acheteur public donne à chaque critère, et indique de ce fait aux candidats sur quels aspects ils doivent porter leurs efforts. Ainsi lorsque le critère du prix est pondéré à 80%, c'est donc le montant de l'offre qui pèsera principalement pour le choix. Moins l'offre sera élevée, plus elle aura de chances de l'emporter.
En marché passé selon une procédure adaptée, la pondération n'est pas obligatoire. Le pouvoir adjudicateur peut se contenter de donner aux critères un ordre d'importance.
L’affichage des sous-critères ou des méthodes de notation
L'acheteur public peut utiliser des sous-critères qui permettent de préciser ses critères. Ceux-ci doivent respecter certaines contraintes : être annoncés, liés à l'objet du marché et non-discriminatoires. La pondération de ces sous-critères doit en outre figurer dans l'avis de publicité, dès lors qu'ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection, en vertu du principe de transparence.
La méthode de notation, comme le barème employé et la formule de notation du prix, etc. n'a quant à elle pas à être affichée.
Délai limité pour le choix de l’offre - Délai de validité d’une offre
Comme pour une proposition commerciale, l'offre n'a qu'une période limitée de validité, qui est fixée par l'acheteur public dans l'avis de publicité ou le règlement de la consultation . Le délai de validité démarre à la date limite de réception des offres et ne doit pas être écoulé avant le jour de la décision de l'acheteur public ou de la commission d'appel d'offres .
La possibilité de rallonger le délai
Si le délai expire avant la notification du marché, mais après la décision d'attribution, la procédure peut se poursuivre normalement. Par contre, lorsque le délai expire avant la décision, les offres ne sont plus valables et ne peuvent donc plus être retenues par l'acheteur public. Cela entraîne la fin de la procédure.
L'acheteur public peut donc, avant l'expiration du délai, demander aux candidats de prolonger la durée de validité de leur offre. Pour que cette prolongation soit effective, tous doivent accepter. Si une seule entreprise candidate refuse, la procédure ne pourra être menée à son terme.
Analyse des offres
Chaque offre doit faire l'objet d'une analyse sur la base des critères déterminés au préalable par l'acheteur public. Lorsque la procédure comporte plusieurs lots, les offres sont analysées lot par, chaque lot est attribué séparément.
Les droits de préférence
L'entreprise candidate la mieux classée est retenue (article 53 III du code des marchés publics). Néanmoins, en cas d'égalité ou d'équivalence d'offre , il existe un droit de préférence à l'égard des sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP), des artisans, des groupements de producteurs agricoles, des entreprises adaptées ou des sociétés coopératives d'artisans ou d'artistes.
D'autre part, et à condition que l'acheteur public l'ait prévu au moment du lancement de la procédure, il peut réserver certaines prestations :
• lorsqu'un marché est susceptible d'être exécuté par un artisan, une société coopérative d'artisan, une SCOP ou une entreprise adaptée, jusqu'à un quart du montant de ces prestations, à ces catégories,
• lorsqu'il porte sur des travaux artistiques, jusqu'à la moitié du montant de ces prestations, aux artistes ou société coopérative d'artistes.